ФОП та ЦПХ – союз чи ризики співпраці з організаціями неприбуткового сектору

Громадський Простір

З огляду на велику кількість питань і появу нових моментів, які неприбуткові організації мають знати/розуміти, аби враховувати у своїй роботі, Громадський Простір звернувся за черговою консультацією до керуючого партнера Аудиторсько-консалтингової групи “Компас” Лариси Шкурки, вже відомої Вам за відео-рекомендаціями «Усе, що варто знати про перереєстрацію статуту громадських організацій»

Лариса Шкурка: 2016 рік запам’ятається для нас всіх багатьма змінами в податковому законодавстві. Велика їх кількість стосувалась і неприбуткового сектору. Усі неприбуткові організації до кінця 2016 року (можливо, даний термін буде продовжено для всіх типів неприбуткових організацій, не тільки для релігійних) повинні переглянути свої статути та внести зміни до них – відповідно до вимог Податкового Кодексу України, а саме п.133.4.1.

При внесенні змін Організації повинні були врахувати такі основні моменти, що починаючи з 01.01.2017 року не є платниками податку на прибуток неприбуткові підприємства, установи та організації:

установчі документи яких містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов’язаних з ними осіб;

установчі документи яких передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення).

Крім того, влітку 2016 року було затверджено новий Порядок ведення Реєстру неприбуткових установ та організацій, який встановлює правила включення неприбуткових підприємств, установ та організацій до Реєстру та виключення з нього. Тепер громадські об’єднання будуть мати код – 0032, а благодійні організації – 0036.

Тому, всім неприбутковим організаціям, які мають мету бути не платником податку на прибуток та знайти своє місце в новому Реєстрі неприбуткових організацій, потрібно до 01.01.2017 року переглянути свої установчі документи та внести до них, за необхідності, зміни.

А починаючи з 01.01.2017 року чітко виконувати вимоги податкового законодавства та відповідно до п. 133.4.2. Податкового Кодексу використовувати свої доходи (прибутки) виключно для фінансування видатків на утримання такої неприбуткової організації, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених її установчими документами.

Велику кількість запитань надходить до нашої компанії відповідно до того, чи можливо тепер організаціям неприбуткового сектору співпрацювати з фізичними особами-підприємцями та фізичними особами за договорами цивільно-правого характеру (ЦПХ), які в свою чергу могли бути членами (засновниками) такої неприбуткової організації. Адже, тепер статутні документи будуть містити заборону розподілу доходу (прибутку) між засновниками (учасниками), членами організації, членами керівних органів та пов’язаними особами, а також працівниками (крім оплати їхньої праці).

Громадський Простір: Як повинні трактувати дані вимоги організації неприбуткового сектору? Чи означає це, що організації неприбуткового сектору взагалі не можуть замовляти послуги та товари у фізичних осіб-підприємців, а також їм не можуть надавати послуги фізичні особи за договорами цивільно-правового характеру?

Лариса Шкурка: Державна фіскальна служба надала коментарі у своїх листах – і це викликало велику кількість запитань та суперечок.

Наприклад у листі від 03.10.2016 № 21415/6/99-99-15-02-02-15 зроблено висновок, що:

виплати, спрямовані неприбутковою організацією на оплату праці засновникам (учасникам), працівникам, членам такої організації (у т.ч. оплата лікарняних) інші виплати, що входять до витрат на оплату праці, а також компенсаційні витрати на відрядження, підвищення кваліфікації за профільним напрямком вважаються витратами в межах статутної діяльності.
 
Будь-яка виплата доходу (прибутків) засновнику (учаснику), працівнику або члену неприбуткової організації на підставі цивільно-правового договору вважається використанням доходу такої неприбуткової організації для вигоди такого учасника, тобто не за цільовим призначенням.

У листі від 19.07.2016 р. № 7565/Ф/99-99-15-02-02-14 Державна фіскальна служба зробила висновок:

Щодо розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини у вигляді гонорару, виплаченого адвокату (члену адвокатського об’єднання). Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту п. 1 ст. 30 Закону № 5076.

Обов’язковою умовою для неприбуткових організацій є використання своїх доходів (прибутків) виключно для фінансування видатків на своє утримання, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених установчими документами (п.п. 133.4.2 п. 133.4 ст. 133 Кодексу).

Отже адвокатське об’єднання, у яких дохід або їх частина розподіляється серед засновників (учасників), членів такого об’єднання, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов’язаних з ними осіб, не можуть набувати статусу неприбуткової організації.

Зауважую, що вище викладені витримки з листів вказують на думку ДФС і носять індивідуальний характер. Тому що, відповідно до п. 52.2. Податкового Кодексу України – податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

Отже, використовувати у своїй діяльності такі консультації можуть тільки ті Організації, яким було надано відповідну консультацію. Всі інші можуть – читаючи коментарі, надані іншим організаціям, прислухатись до даного висновку або суперечити йому. У принципі – коментарі ДФС не дуже втішні, як для організацій неприбуткового сектору.

Тому у багатьох виникає запитання, а чи не помилилась Державна фіскальна служба надаючи вищевказані коментарі?

Відповіді на дані питання потрібно шукати тільки в діючому законодавстві. Відповідно, до Статті 85 Цивільного Кодексу України, непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками. Особливості правового статусу окремих видів непідприємницьких товариств встановлюються законом. Стаття 86 Цивільного Кодексу України дозволяє здійснювати підприємницьку діяльність поряд зі своєю основною діяльністю непідприємницьким товариствам, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню. До непідприємницьких товариств і відносяться діючі неприбуткові організації в Україні. Крім того і відповідності до діючого законодавства – в Україні для кожного виду неприбуткових організацій існує окремий Закон, який регулює їхню діяльність.

Розглянемо два види неприбуткових організацій це – благодійні організації і громадські об’єднання.

Закон, що регламентує діяльність благодійних організацій – це Закон України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» за №5073 від 05.07.2012 року.

Відповідно до даного закону, цілями благодійної діяльності є надання допомоги для сприяння законним інтересам бенефіціарів у сферах благодійної діяльності, визначених цим Законом, а також розвиток і підтримка цих сфер у суспільних інтересах.

Закон, що регламентує діяльність громадських об’єднань – це Закон України «Про громадські об’єднання» за №4572 від 22.03.2012 року. Відповідно до даного закону громадське об’єднання – це добровільне об’єднання фізичних осіб та/або юридичних осіб приватного права для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних та інших інтересів.

І перший, і другий вид неприбуткових організацій – повинні працювати для суспільства і в суспільних інтересах. Створення даних організацій ні в якому разі не дозволяє використовувати ці організації для задоволення особистих потреб фізичних осіб.

Органи управління і компетенції – установлена практика

Засновники, створивши неприбуткову організацію, можуть стати також членами (учасниками) даної організації, якщо вони хочуть приймати керівні рішення в даній організації. Зазвичай вищим керівним органом в неприбутковій організації є Загальні Збори членів (учасників). Вищий керівний орган створює Правління, Наглядову раду – орган врядування та Виконавчий орган – виконавчу дирекцію (Директора) та наймає персонал, що виконують проекти організації для досягнення статутних цілей та мети створення організації. Розробляти стратегію, ставити завдання повинен орган врядування, а от виконувати ці завдання – Виконавчий орган-найманий персонал. У міжнародній практиці склалось так, що зазвичай орган врядування ніколи не отримує плату за те, що він бере участь в діяльності неприбуткової організації.

На етапі розвитку неприбуткового сектору в Україні, ситуація в більшості випадків складалась наступним чином. Засновники створили організацію, вони ж були членами такої організації, і вони ж складали орган врядування, і вони ж були найманими особами в даній організації. Таку ситуацію можна трактувати, як створення організації не для задоволення суспільних інтересів, а для задоволення особистих інтересів – через створення неприбуткової організації.

Дійсно, ситуація дуже спірна і може трактуватись неоднозначно. Оскільки законодавець дає статус неплатника податку на прибуток неприбутковим організаціям, то він і хоче уникнути тієї ситуації, що засновники (учасники) даної організації будуть використовувати її для задоволення особистих інтересів.

Станом на сьогодні в Законі чітко вказано, що доходи (прибутки) неприбуткової організації не можуть розподілятись між засновниками (учасниками), членами такої організації, членами керівних органів, пов’язаними особами та співробітниками.

Громадський Простір: дохід та прибуток – різні речі. У чому різниця саме в контексті НПО?

Лариса Шкурка: Для даних визначень краще користуватись термінологією, в тому числі і податкового законодавства. Відповідно до пп. 14.1.56 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу, доходи — це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі як на території України, її континентальному шельфі у виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Отримане ж цільове фінансування (у тому числі кошти, вивільнені від оподаткування у зв’язку з наданням пільг з податку
на прибуток підприємств) визнається доходом відповідно до п. 17 П(С)БО 15 «Дохід» протягом тих періодів, в яких були зазнані витрати, пов’язані з виконанням умов цільового фінансування.

Отже, дохід для неприбуткової організації – це всі надходження, які може отримати та використати неприбуткова організація за певний проміжок часу або звітний період.

А прибуток – це дохід отриманий, як за цільовим призначенням, так і не за цільовим призначенням – і не використаний організацією на статутну діяльність задля мети та цілей її створення. З нього повинен бути сплачений податок на прибуток, і після сплати податку на прибуток вся кінцева сума буде власністю організації. Що з цим прибутком робити та як його використати – організація може вирішувати самостійно.

Порядок розподілення прибутків зазвичай встановлюється в статутних документах. Порядок використання доходів зазвичай регламентується кошторисом неприбуткової організації.

Але висновок загальний один, Податковий кодекс України в п.133.4.1. встановлює певні критерії для неприбуткових організацій, які хочуть залишатись неплатниками на прибуток та не втратити свій статус неприбутковості, а саме забороняє розподіляти доходи між засновниками (учасниками), членами керівних органів, членами організації, пов’язаними особами. А на думку ДФС, ще і працівникам – надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру та співпрацювати з даною організацією – як фізична особа-підприємець.

Всі ж інші фізичні особи, що не є по відношенню до організації пов’язаними особами, учасниками, членами організації, або членами керівних органів – можуть надавати послуги та співпрацювати з неприбутковими організаціями як фізичні особи– підприємці. Також, фізичні особи, що не є одночасно працівниками організації – можуть надавати послуги за цивільно-правовими договорами.

На мій погляд, чіткої заборони працівникам надавати додатково послуги організації за договорами цивільно-правового характеру в Податковому кодексі немає.

Президент вже підписав Закон 5050 «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо уточнення окремих положень оподаткування неприбуткових організацій».

Відбулось уточнення в п.133.4.1 щодо того, які доходи можливо вважати розподіленими. А саме не вважається розподілом отриманих доходів (прибутків) фінансування видатків, визначених підпунктом 133.4.2 цього пункту.

В самому ж пункті 133.4.2 вказано: «Доходи (прибутки) неприбуткової організації використовуються виключно для фінансування видатків на утримання такої неприбуткової організації, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених її установчими документами.»

На мій погляд, питання повністю не закрите – і все ще є можливості для неоднозначного трактування, особливо що стосується засновників, членів керівних органів та просто членів організації.

Крім того? Законом 5050 дозволено доходи релігійних організацій використовувати також для здійснення неприбуткової (добродійної) діяльності, передбаченої законом для релігійних організацій, у тому числі надання гуманітарної допомоги, здійснення благодійної діяльності, милосердя. Це дуже гарні зміни, особливо в даний час.

Думка з питання по розподіленню доходів Державної фіскальної служби офіційно заявлена в листах, що знаходяться у відкритому доступі, і деякі з них перераховані вище. Чи вона зміниться після підписання Закону 5050, подивимось. Але неоднозначність трактувань та визначень в законодавчих актах приводить до спірних питань та судових розглядів в майбутньому. Тому в даному випадку кожній організації потрібно приймати рішення самостійно.